פסק-דין בתיק בג"ץ 226/04

הנשיא א' ברק:

           עתירה נוספת שעניינה מרחב שיקול הדעת המוקנה לרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, בבואה לפסול שידור פרסומת מסחרית בערוצי הטלוויזיה שבפיקוחה.

העובדות

1.        העותרת היא חברה המשווקת מוצרי מזון שונים, ובכללם ארוחת אטריות להכנה מהירה, המכונה "מג'יק נודלס". המשיבה 1 (להלן - "הרשות") היא תאגיד סטטוטורי, שהוקם מכוח חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן - "חוק הרשות השניה"), ותפקידה קיום שידורים ופיקוח עליהם בהתאם להוראות החוק. המשיבה 4 (להלן - "המועצה") היא הגוף העומד בראש הרשות. המשיב 2 הוא מנהלה הכללי של הרשות. לו הסמכות לאשר או לפסול תשדירי פרסומת בערוצי הטלוויזיה שניתן להם זיכיון מטעם הרשות (כללים 3 ו-4א לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אישור מוקדם של תשדירי פרסומת), תשנ"ד-1994 (להלן - "כללי האישור")). המשיבה 3 היא האחראית בפועל על אגף הפרסומות ברשות.

2.        ביום 24.12.2003 החלו ערוצי הטלוויזיה, "ערוץ 2" ו"ערוץ 10", שהם הערוצים המסחריים האוחזים בזיכיון מטעם הרשות (להלן - "הערוצים"), לשדר תשדיר פרסומת שהפיקה העותרת למוצר "מג'יק נודלס". בפרסומת נראה גבר, המגולם בידי השחקן צחי נוי, כשהוא מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו, האישה אינה נענית לו ומכה אותו אפיים ארצה. הגבר שואל, באנגלית שבורה, "מה עשיתי?". אז נשמע קול קריינית, האומרת: "תרגע, נודל'ה, לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן". בד בבד, מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר (להלן - "הפרסומת"). הפרסומת שודרה בשני הערוצים משך שישה ימים, עד ליום 29.12.2003, בסך-הכל חמישים פעמים. בנוסף, שודרה הפרסומת עוד חמש-עשרה פעמים בערוץ 24 (ערוץ המוסיקה הישראלית), שאינו מפוקח על-ידי הרשות.

3.        ביום 29.12.2003 הודיעה הרשות לערוצים ולעותרת, כי "ועדת אד הוק פרסומות" החליטה לאסור על שידור הפרסומת, והורתה על הפסקת שידורה החל מיום 30.12.2003. ההחלטה נומקה בכך, שבאמירה "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" יש "משום פגיעה ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה", וככזו היא עומדת בניגוד לכלל 3 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994 (להלן - "כללי האתיקה"). העותרת הגישה ערר על החלטה זו למועצה (לפי כלל 3(ד) לכללי האישור). הערר נדחה. בהחלטתה (מיום 6.1.2004) קבעה "ועדת ערר פרסומות" של המועצה, כי הפרסומת, הזמינה לקהל שבוי, ובפרט דברי הקריינית בה, פוגעים בנשים התאילנדיות, מבזים ומשפילים אותן על רקע שיוכן הקבוצתי, ומציגים את האישה כ"אובייקט מיני" ואת הגבר כמי שנוהג ב"וולגריות קיצונית". נוכח זאת נקבע, שהפרסומת פוגעת בטעם הטוב ומגלה אפליה, אלימות ורמיזות מיניות בוטות, ולכן דינה להיפסל בהתאם לכללים 3, 5 ו-14 לכללי האתיקה. נגד החלטות אלה מופנית עתירה זו. יצוין, שבעקבות פסילת הפרסומת, הציעה העותרת לרשות תסריט חלופי, שנדחה אף הוא. ערר שהוגש ביחס להחלטה זו נדחה גם כן. אולם העתירה הנוכחית אינה עוסקת בתסריט החלופי, אלא רק בפרסומת המקורית, שנפסלה מתחילה. בהסכמת הצדדים, אנו רואים בעתירה כאילו הוצא בה צו על תנאי. 

הטענות

4.        העותרת טוענת, כי ההחלטה לפסול את הפרסומת חורגת ממתחם שיקול הדעת שהוקנה לרשות בחוק ובכללים, ופוגעת פגיעה שאינה כדין בחופש הביטוי המסחרי של העותרת ובחופש העיסוק והתחרות שלה. לשיטת העותרת, הפרסומת כלל אינה פרובוקטיבית או פוגענית, הן משום שתכניה תמימים והומוריסטיים במופגן (ולכל היותר מציגים דווקא את האישה כצד החזק), והן מפני שלא קיים קהל רלוונטי העלול להיפגע מן הפרסומת. העותרת מונה שורה ארוכה של פרסומות ותשדירים מסוגים אחרים, שאושרו לשידור על-ידי הרשות על אף שכללו תכנים פרובוקטיביים וסטריאוטיפיים מובהקים. מכך לומדת העותרת, שהחלטת הרשות בעניינה נגועה אף באפליה ובשיקולים זרים. כן מלינה העותרת על האופן בו נהגה הרשות בפרשה זו - מתן החלטה קטגורית על פסילת הפרסומת, מבלי לבוא במגע עם העותרת ולאפשר לה לטעון לזכותה, ותוך יידוע מיידי של התקשורת בדבר הפסילה. לבסוף, מציינת העותרת את הנזקים החומריים הקשים שייגרמו לה מפסילת הפרסומת, שהנה עמוד התווך במסע פרסום כולל למוצרה.

5.        המשיבים מצדם טוענים, כי ההחלטה לפסול את הפרסומת מצויה בגדר שיקול הדעת המותר לרשות. לגוף הפרסומת נטען, שזו מציגה ומנציחה סטריאוטיפ פסול של האישה התאילנדית כאישה "זולה" ו"קלה להשגה", הזמינה ככלל לקשר מיני. נטען, שמדובר במסר מפלה, מבזה, משפיל ומטריד, הפוגע בנשים כולן, ובמיוחד בקבוצת הנשים התאילנדיות, שהיא קבוצת מיעוט חלשה מקרב ציבור העובדות הזרות בארץ. ככזו, דין הפרסומת להיפסל לפי כללים 3, 5 ו-14 לכללי האתיקה. המשיבים מדגישים, שההגנה על הביטוי המסחרי במשפטנו חלשה מן ההגנה הנתונה לביטויים אחרים. בדומה, ההגנה על הביטוי בפרסומת מסחרית חלשה מן ההגנה על שידורים טלוויזיוניים אחרים. ראיה לכך מצויה לשיטתם הן בפסיקות בית משפט זה, והן בסמכות הרחבה שניתנה למועצה בחוק לפקח על תכני הפרסומות בערוצים המסחריים. משכך, טוענים המשיבים שהאיזון שנעשה על-ידיהם הוא נכון, ומכל מקום הוא מצוי בלב מתחם שיקול הדעת, בו אל לבית המשפט להתערב. המשיבים אף מציגים החלטות דומות שקיבלו גופי הפיקוח על הפרסום הטלוויזיוני באנגליה. כן הם דוחים את טענת העותרת בדבר אכיפה סלקטיבית של כללי האתיקה.

ההסמכה

6.        סעיף 24(א)(6) לחוק הרשות השניה קובע, כי המועצה:

"תקבע כללים בכל הנוגע לשידורים, לביצועם ולפיקוח עליהם, ככל הנראה לה דרוש להגשמת מטרות חוק זה, ולרבות בדבר ... נושאיהם, סגנונם, תכנם, היקפם ועיתויים של שידורי פרסומת המותרים לפי חוק זה."

ואילו סעיף 88 לחוק הרשות השניה, שעניינו פרסומות, מפרט, כי המועצה:

"תקבע כללים בכל הקשור לשידורם של תשדירי פרסומת, בין היתר, בנושאים אלה: ... (2) נושאי פרסום האסורים לשידור כתשדירי פרסומת, דרך כלל, בנסיבות מסוימות או בשל היותם פוגעים בטעם הטוב או ברגשות הציבור."

על נפקות הכללים שהמועצה הוסמכה לקבוע מורה סעיף 46(א)(4) לחוק הרשות השניה:

"בעל זכיון לא ישדר שידורים שיש בהם ... הפרת איסור שקבעה המועצה בכללים לפי הוראה אחרת של חוק זה."

בהתאם להוראות סעיפים 24 ו-88, קבעה המועצה בשנת 1994 את כללי האתיקה. הכללים מחזיקים עשרות הוראות, הנחיות והגבלות, האוסרות על בעלי הזיכיון לשדר סוגים רבים של פרסומות עקב תוכנן, אופן עריכתן, קהל היעד שלהן, וכדומה. בין הכללים הרבים, נסמכת הרשות בענייננו על שלושה:

"3. לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו משום פגיעה בטעם הטוב, בכבודו של אדם או ברגשות הציבור.

5. לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו הסתה לגזענות, לאפליה או לפגיעה באדם או בקבוצת בני אדם.